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| ESOP和MBO的信托解决方案 | |||||
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作者：佚名 人气：281 全球最全的财富中文资源平台 |
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自去年10月1日《信托法》正式施行，最近陆续出台了《信托投资公司管理办法》和《信托投资公司资金信托管理暂行办法》。笔者认为信托制度可以应用在员工持股计划（EmployeeStockOwnershipPlan即ESOP）及管理层收购（ManagementBuy－Out即MBO）中，当然还需要相关政策法规的完善以及实践的检验。 自去年10月1日《信托法》正式施行，最近陆续出台了《信托投资公司管理办法》和《信托投资公司资金信托管理暂行办法》。笔者认为信托制度可以应用在员工持股计划（EmployeeStockOwnershipPlan即ESOP）及管理层收购（ManagementBuy－Out即MBO）中，当然还需要相关政策法规的完善以及实践的检验。 信托的概念 我国法律中所指的信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。信托与委托最大的不同便是信托是以受托人自己的名义办理受托事务，并且受托人必须是经有关部门批准专门从事信托业务的机构法人，也正因为这两点，信托可以解决ESOP和MBO中的主体资格、主体变更、和集中管理等问题。 ESOP的现行缺陷 目前，我国企业ESOP解决方案中基本上是以员工个人、员工持股会或持股公司作为主体来持股，但对于拟上市企业，这三种方案都有较大的缺陷。对于以个人直接持股，要求持股人数不能过多（例如证监会起草的关于公司改制重组指导意见的讨论稿中，就有股份公司股东不能超过50人的规定）；对于以员工持股会持股，员工持股会作为社团法人不符合股份有限公司发起人的主体资格要求；而对于通过设立壳公司来持股，则存在着对外投资不能超过公司净资产50％的限制以及公司所得税与个人所得税的双重征税问题；而我们设想的信托持股方案将不存在这些问题。 借信托化解难题 步骤之一：公司将员工的购股资金，可以是银行担保借款、税前利润奖励分配、企业公益金以及现金出资作为信托资金，甚至可以将科技成果（专利、专有技术）作为信托财产，委托给某个信托机构。如果是员工的现金出资，则需按照《资金信托办法》中关于集合资金信托的规定，即“信托投资公司集合管理、运用、处分信托资金时，接受委托人的资金信托合同不得超过200份（含200份），每份合同金额不低于人民币5万元（含5万元）”。对于集合资金应尽量避免，因为当地银行会对集合资金信托的审批比较谨慎，并且目前集合资金信托的实施细则并没有出台，对于集合资金信托的帐户开立方式（是单独还是整个开立帐户）、风险和利益的分担还有与非法集资的区别等并没有法律意义的解答，因此，利用现金出资的集合资金信托形式最好运用在规模较小、人数较少的企业，尤其在民营企业中。如果人数超过200人，可以考虑员工持股会作为信托主体，但目前中华总工会对此还没有具体的意见。 步骤之二：公司或职工作为委托人与信托公司签订信托合同，依据委托人确定的管理方式或信托公司代为确定的管理方式管理和运用信托资金或信托财产。信托合同应是双方主要的法律文件，应包括信托目的、信托期限、管理方式、受托人权限、信托利益的计算、税费承担、受托人报酬、权利和义务等主要条款，可以依据具体情况，将员工持股计划安排和管理办法纳入信托合同之中。 步骤之三：信托公司利用上述信托资金受让或认购公司股份，做股东变更的工商登记，成为公司法律意义上的股东。对于股东登记时，是否要披露信托关系，目前法律没有具体规定。 步骤之四：信托公司履行信托合同，按照信托合同由信托公司或公司或职工持股会或其他职工股权管理机构，负责分配股权、管理股权。职工股权可以在内部按照既定规定进行转让、继承、回购等行为，至此完成职工持股计划。 ESOP和MBO的信托解决方案（三） 收购价格的定价问题 不管是ESOP（员工持股计划）还是MBO（管理层收购），不管是利用增资扩股还是股权转让，只要不是从二级市场上直接购买，就涉及到员工持股或管理层收购的增资或股权转让的定价问题，这也是ESOP和MBO是否能够成功的关键。一方面，由于购买股权者或增资者是对本企业做过贡献并且企业将长期依赖的管理层或员工骨干，无论是从情感上还是企业长期利益上都需要给予一定的优惠；而另一方面，股权出让者的利益甚至是国家作为所有者的利益需要给予保护，防止国有资产流失。因此，定价问题是双方的利益平衡点，企业在制订价格时应符合国家的相关政策法规，也可以充分利用相关优惠政策。 定价依据 一般来说，员工购股或认购股权的价格应依据企业的账面每股净资产值或评估后的每股净资产值或市场价格，如深圳或北京规定为评估后的每股净资产值，而海南规定为账面每股净资产值或市场价格。 另外，对于国有股权的转让或国有企业的增资的定价与民营企业是有不同标准的。国有股权的转让或国有企业的增资价格一般不应低于每股净资产值，并且必须经过相应国有资产主管部门的批准，但根据政策法规可以享有优惠政策的除外。对于国有股权转让，根据国资企发［1997］32号文件，规定“转让股份的价格必须依据公司的每股净资产、净资产收益率、实际投资价格（投资回报率）、近期市场价格以及合理的市盈率等因素来确定，但不得低于每股净资产值”。例如对于6．24以来第一家国有企业股权向民营企业转让获得财政部批准的上市公司方向光电，其股权转让价格为3．21元／股，高于转让前中报所披露的每股账面净资产3．12元。另外，对于国有企业改建为股份公司的，根据《股份有限公司国有股权管理暂行办法》，“国有资产严禁低估作价折股，一般应以评估确认后净资产折为国有股的股本。如不全部折股，则折股方案须与募股方案和预计发行价格一并考虑，但折股比率（国有股股本／发行前国有净资产）不得低于65％”。 而对于私有股权转让或民营企业的增资定价则较为宽松，一般应依据股权转让双方或相关利益主体合意而定。如我国上市公司粤美的管理层持股公司顺德市美托投资有限公司从大股东顺德市美的控股有限公司两次股权受让价格为2．95、3．00元／股，均少于每股3．81、4．07元的净资产。甚至上市公司深方大的管理层持股公司深圳市邦林科技发展有限公司和深圳市利和投资有限公司从其第一大股东深圳方大经济发展股份有限公司受让的股份价格都不相同，每股转让价格分别为3．55元和3．08元（上一年度的每股账面净资产为3．45元），原因是“考虑到深圳方大多年的成长主要依赖于管理层的努力，价差是对大家多年辛苦付出的一种回报”。 国有企业员工持股的价格优惠 曾有人提出“国有股不能无偿量化给个人，但国企经营者的购股资金从哪来？”，国家经贸委企业改革司副司长邓实际回答说，“在这方面，各地的做法不太一样，但有一个大的原则应该明确，就是不要不讲任何道理，也不讲什么方法”，“存量资产的量化要慎重，无偿量化要慎重”。对于国有企业员工持股或管理层持股定价政策，各地不尽相同，企业可以在相关政策法规的允许下，充分利用地方的价格优惠政策。 关于国有企业员工持股的价格优惠，国家级的文件没有明确规定，大多是一些含糊的没有量化的优惠政策。如中办、国办5月份印发的《2002－2005年全国人才队伍建设规划纲要》在“建立健全人才激励机制”一章中写到“试行股权制和期权制”，“对有突出贡献的科技人员和高层管理人员实行重奖”。劳动部和财政部也发布了类似的规定。 对于员工和管理层持股，各个地方政府大多制订了不同的优惠政策，主要是通过直接奖励、付款条件和付款方式等形式来间接实现。如北京市规定的期股认购可以分期补入；深圳市规定一次性付款可以获得不超过30％的价格优惠，买断全部国有股权且一次性付款的可给予不超过35％的价格优惠；海南规定可以以知识产权、管理技术等其他股东会同意的智力要素作价出资以及可以职工每年工资总额的一定比例出资等；上海市则规定对于高新技术企业改制，可将前三年国有净资产增值中不高于35％的部分作为股份，奖励给有贡献的员工和管理人员。不管怎样，企业进行员工持股，价格如何，最主要的还是要看大股东的支持力度如何。 ESOP和MBO的信托解决方案（五）——股东权信托 目前在我国的法律框架下通过信托来进行职工持股，接近美国的ESOT（employeestockownershiptrust），其信托计划主要应包括三部分的内容：资金信托、投资信托和管理信托。资金信托是一个融资的过程，可以是工会或公司委托的单个资金信托，也可以是多个员工委托的集合资金信托(注：集合资金信托与单个资金信托相对)；投资信托是指用融资来购买目标公司的股权实现杠杆收购；而管理信托则是信托公司如何来代表员工管理股权，即股东权信托。本文作者在前几节中分别阐述了资金信托过程中的融资问题以及投资信托过程中的定价问题，在这里想着重谈谈股东权信托。 股东权 股东权是指基于股东地位而可对公司主张的权利。股东权可以分为自益权与共益权。股东自益权是指股东为自身利益可单独主张的权利，如接受股利分配的资产受益权、剩余资产分配权。股东共益权是指股东为公司利益兼为自身利益而行使的权利，如股东会议出席权、表决权、委托投票权、公司账册股东会会议记录查阅权、召集股东临时会请求权、董事提名权等。 股东权信托 在信托持股中，信托公司是目标公司法律意义上的股东，但信托中的委托人即持股员工才是真正的的股东和受益人，因此，存在一个受托人信托公司如何代表真正持股人来实现股东权的问题。对于上面所提到的股东自益权，在信托持股中不存在分歧，完全应由真正持股人也是受益人持有，而对于股东共益权则存在一个权力在受托人和受益人之间如何划分的问题。这也就是在信托计划和信托合同中需要具体明确的条款。(投票权是由信托公司享有还是由受益人享有，还有待细化) 信托计划可以采用灵活的方式，根据委托人的不同要求来设定股东权信托，由谁来执行这个权力以及权利如何划分应主要依据委托人的意见来设计方案。而公司在进行职工信托持股时，也应注意向信托公司强调细分这些权利以及明确执行程序，以免以后发生分歧甚至发生股权控制权之争。一般来说，我们这样建议当事人：对于职工持股，股东权（以下都指股东共益权）最好由受托人即信托公司来代表执行；而对于管理层持股，一般由持股人即受益人（大部分时候也是委托人）或受益人组织（如持股管理委员会）来决策，而由信托公司以其自己的名义来执行。 职工持股的股东权信托 在职工信托持股中，一方面由于职工人数众多难于集中管理并且集中的成本较高，一方面由于职工和股东的双重角色，使职工在作为股东决策时经常会偏向某一方的利益，不能够客观的判断决策。因此建议将股东共益权委托给信托公司来决策并实现，信托公司一般具有较好的管理能力，并且其作为企业外部股东（有时候还作为融资担保者）可以更加客观的维护公司的利益，从而提高管理效益。 管理层持股的股东权信托 大部分MBO的主要目的即是取得股东权，经常我们会说经营权、说话权、控制权，其最主要表现为成为公司董事、出席股东大会、进行表决等。管理层即作为经营者又作为股东，是否有利于公司发展应看公司的发展阶段以及其持股的比例，但实际上对于管理层收购持股，信托计划一般都会保障管理层的股东权。管理层可以按照人数的多少来决定具体的决策程序，一般建议管理层可以在内部设立一个类似管理层持股委员会的机构，并制订持股委员会管理办法和议事程序，管理层可以根据每个人不同的股份（类似股东大会的表决方式）来对每一个议题进行表决，再将表决结果通过书面形式告知信托公司，再由信托公司代表其向公司主张。当然，在多数情况下，最主要的公司董事的角色已经由管理层来担任了。这种方式体现在信托计划和信托合同中就比较简单，只要规定，股东权如什么什么权力由管理层持股委员会决定就可以了，将股东权问题留在企业管理层内部解决。 当然，有的公司管理层和员工会共同持股，这就需要根据情况制订股东权信托。在大部分情况下，公司管理层会要求代表职工股东权，或建立一个类似职工持股会的机构来进行决策。信托当事人也可以将管理层股东权和职工股东权分开，即将上述两种方案融合在一起执行。 |
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